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대한민국법원

법원에서 판결된 내용을 보실수 있습니다.
해당 내용은 법제처 국가법령정보센터(http://www.law.go.kr)기준으로 제공되었습니다.

대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 퇴직금
사건명   대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 퇴직금
판시사항 [1] 법무법인에 근무하는 변호사의 근로자 해당 여부 판단 기준

[2] 사법연수원 수료 직후 甲 법무법인에 취업하여 변호사 업무를 시작한 乙과 丙이, 취업 다음 해부터 구성원 변호사로 등기되어 근무하다 퇴직한 후 자신들이 근로자에 해당한다고 주장하며 퇴직금 지급을 구한 사안에서, 乙과 丙이 근로자 지위에 있었다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 퇴직금 분할 약정의 효력(원칙적 무효)과 위 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 퇴직금 지급의 효력뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는 경우, 근로자가 지급받은 금원을 부당이득으로 반환하여야 하는지 여부(적극) 및 위 법리 적용의 전제로서 퇴직금 분할 약정이 존재하는지에 관한 판단 기준

[4] 甲 법무법인에서 변호사로 근무하다 퇴직한 乙과 丙이 甲 법무법인을 상대로 퇴직금 지급을 청구하자 甲 법무법인이 乙과 丙은 퇴직금이 포함된 총액 연봉제 약정에 따라 이미 퇴직금을 수령하였으므로 이중청구에 해당한다고 주장한 사안에서, 甲 법무법인과 乙, 丙 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 주장을 배척한 원심판단을 수긍한 사례
판결요지 [1] 근로기준법 제2조 제1항 제1호는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 근로자로 규정하고 있다. 근로자에 해당하는지는 계약 형식이 민법상 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질 면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 그러한 종속적 관계가 있는지를 판단하려면, 업무 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 법무법인에 근무하는 변호사의 근로자 해당 여부도 변호사법에 규정된 변호사의 추상적 지위나 구성원 등기 여부 등의 형식만을 따질 것이 아니라 위와 같은 기준을 종합적·실질적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 사법연수원 수료 직후 甲 법무법인에 취업하여 변호사 업무를 시작한 乙과 丙이 취업 다음 해부터 구성원 변호사로 등기되어 근무하다 퇴직한 후 자신들이 근로자에 해당한다고 주장하며 퇴직금 지급을 구한 사안에서, 구성원으로 등기하거나 탈퇴하는 과정에서 지분을 양수하거나 양도한 증거가 없고, 구성원 등기 전후의 근무 형태 역시 큰 변화 없이 유지된 점, 甲 법무법인으로부터 이익배당을 받거나 손실을 부담한 사실이 없으며, 사건 수임과 상관없이 매달 일정한 금액의 급여를 받은 점, 스스로 사건을 수임한 사례가 거의 없이 甲 법무법인으로부터 배당받은 업무를 처리해 온 점, 자신들이 구성원으로 등기된 사실을 퇴직 1년 전 또는 퇴직 시에야 알게 되었다고 주장하고 있는 점 등 여러 사정에 비추어, 乙과 丙은 甲 법무법인의 구성원으로 등기되어 있었지만 실질적으로는 甲 법무법인에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자 지위에 있었다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문에서 정한 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다. 한편 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다. 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있다. 따라서 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉, 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다.

[4] 甲 법무법인에서 변호사로 근무하다 퇴직한 乙과 丙이 甲 법무법인을 상대로 퇴직금 지급을 청구하자 甲 법무법인이 乙과 丙은 퇴직금이 포함된 총액 연봉제 약정에 따라 이미 퇴직금을 수령하였으므로 위 청구가 이중청구에 해당한다고 주장한 사안에서, 甲 법무법인의 乙, 丙에 대한 급여 내역 중 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되었다고 볼 수 없는 등 甲 법무법인과 乙, 丙 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 주장을 배척한 원심판단을 수긍한 사례.
대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 퇴직금
사건명   대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 퇴직금
판시사항 [1] 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정한 경우, 그 ‘퇴직금 분할 약정’의 효력(원칙적 무효) 및 무효인 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원이 부당이득에 해당하는지 여부(적극)

[2] 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우, 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계할 수 있는지 여부(적극) 및 상계의 허용 범위
판결요지 [1] [다수의견] 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 같은 법 제34조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다. 그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 실질적으로 퇴직금을 미리 지급하기로 한 경우 이는 어디까지나 위 약정이 유효함을 전제로 한 것인바, 그것이 위와 같은 이유로 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면, 사용자는 본래 퇴직금 명목에 해당하는 금원을 지급할 의무가 있었던 것이 아니므로, 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 같은 법 제18조 소정의 ‘근로의 대가로 지급하는 임금’에 해당한다고 할 수 없다. 이처럼 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 같은 법 제18조 소정의 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다.

[대법관 김영란, 대법관 김능환의 별개 및 반대의견] 이른바 퇴직금 분할 약정에 따라 월급 또는 일당과 함께 또는 그에 포함되어 퇴직금 명목으로 근로자에게 지급되는 금원은, 첫째로 근로계약이 존속하는 동안에 지급되는 것이라는 점에서 퇴직금일 수 없고, 둘째로 그 약정에 따라 사용자가 지급의무를 져서 근로자에게 계속적·정기적으로 지급하는 것이지만 퇴직금은 아니라는 점에서 근로의 대가로 지급되는 임금의 일종이라고 볼 수밖에 없다. 퇴직금 분할 약정은 사용자가 근로자에게 매월 또는 매일 일정한 금원을 지급한다는 것과 그 금원의 명목을 퇴직금으로 한다는 것을 그 본질적 구성요소로 한다. 그 중에서 법에 위반되어 무효로 되어야 하는 부분은 퇴직금으로 지급한다는 부분만이다. 그 부분을 유효하다고 보면 최종적으로 퇴직 시에 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 강행법규에 위반하여 사전에 포기하는 것을 용인하는 결과로 되기 때문이다. 그러나 사용자가 근로자에게 매월 또는 매일 일정한 금원을 지급한다는 약정은 유효하다. 이를 무효로 볼 아무런 근거가 없다. 그렇다면 퇴직금이 후불적 임금이라는 점에 비추어 위와 같이 근로자에게 매월 또는 매일 지급되는 금원은 사용자가 위와 같이 유효한 약정에 기하여 근로의 대가로서 지급되는 것으로 보아야 하고, 따라서 그 명칭에도 불구하고 이는 임금의 일종이라고 보아야 한다. 이와 같이, 퇴직금 분할 약정에 따라 근로자에게 지급되는 금원이 퇴직금일 수는 없고 오로지 임금으로서의 성격을 가질 뿐이므로, 근로자가 이를 지급받는 것은 퇴직금 분할 약정이 포함된 근로계약에 따른 정당한 임금의 수령이지 부당이득이 될 수 없고, 따라서 사용자가 그 반환청구권을 가짐을 전제로 하여 근로자의 최종 퇴직 시에 사용자가 그 반환청구권을 자동채권으로 하고 근로자의 퇴직금청구권을 수동채권으로 한 상계항변이 성립할 여지 또한 없다.

[2] [다수의견] 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 때에도 적용된다. 한편 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 ‘퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액’을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다.

[대법관 양승태, 대법관 이홍훈, 대법관 양창수의 별개 및 반대의견] 임금이 초과 지급된 경우의 정산과 관련하여 예외적으로 상계가 허용되고 있는 주된 근거는 계산의 착오 등으로 발생하는 임금의 초과 지급인 데다가, 시기상, 절차상 일정한 제한을 가할 수 있어 근로자의 경제생활 안정을 해할 염려가 없다는 것이다. 그런데 퇴직금 지급으로서 효력을 인정할 수 없는 퇴직금 명목의 금전을 지급하여 그 금액 상당의 부당이득반환이 문제되는 때에는 계산의 착오 등으로 임금이나 퇴직금을 초과 지급한 경우에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 수액이 정당하게 지급해야 할 퇴직금 수액에 근접할 정도로 다액인 경우가 많아, 근로자의 경제생활 안정이 위협받을 가능성이 많다. 또한 퇴직금 명목의 금전을 부당이득이라고 인정하는 것과 관련하여 당사자 사이에 다툼이 있을 수밖에 없는데, 이러한 경우에도 상계를 허용하여 사용자의 일방적 공제를 인정하게 되면 퇴직금 제도를 두고 있는 본래의 취지를 벗어나 근로자에게 부당하게 불리할 뿐만 아니라, 당초 임금의 지급과 관련하여 상계를 금지한 제도적 취지를 지나치게 형해화할 우려가 있다. 그렇다면 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금전을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서 효력이 없어 사용자가 같은 금액 상당의 부당이득반환채권을 가지게 된 경우에는 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계할 수 없다고 해석함이 여러 면에서 보다 합리적이라고 할 것이다.
민원성 의견은 국민신문고 일반민원신청을 이용하시기 바랍니다.

기타 의견

  • 인사관리
    2019.03.11
       댓글
    1년이 지난 퇴직자에 대해서 .퇴직금을 계산하는데 작년에 퇴직연금불입을 해놓은 금액이 있습니다.
    3개월 평균임금 계산된 금액으로 불입했습니다.
    그런데 이번에 퇴직금을 계산하려고 보니 2월달 급여에서 퇴직자가 그동안 연차를 많이 써서 , 가지고 있는 연차보다 더많은 연차를 쓰는 바람에 2월 급여에서 초과된 연차일수만큼 빼고 급여을 지급하였습니다.
    그렇게되면 3개월 평균임금이 현저하게 낮아지는데 .이 급여로 퇴직금을 계산해되 되는건가요?

    그리고 1년 6개월을 근무했다고 하면 1년치 퇴직금을 계산하고, 6개월치 퇴직금을 따로 계산해야 되는지요?
    예를 들어 2017.08.01입사했다면 2017.08.01-2018.07.30 의 3개월 평균임금을 계산한 1년치 퇴직금과 그후 6개월간은 마지막 3개월평균임금 계산한 퇴직금으로 계산하는건지
    1년초과 상관없이 평균임금구해서 재직일수를 545/365 로 계산하면 되는건지 궁금합니다.
  • 와아바다
    2019.01.09
       댓글
    퇴직일을 1월 31일로 작성하여 사직서를 냈습니다. 동료가 말하기를 25일까지만 근무해도 한달치 월급이 나온다고 합니다. 그럼 저의 퇴직금은 31일을 기준으로 14일 이후에 나오나요 ? 25일을 기준으로 14일 이후에 나오는건가요 ?
  • 일반사무직
    2019.01.08
       댓글
    일반사무직 퇴직금관련 평균임금 산정방법 문의 드립니다.

    - 기본정보
    1. 매년 초 연봉을 회사와 계약합니다. 월기본금 + 월업적금 = 월 급여
    회사는 현장조합 임금/단체협상을 통해 성과/격려금 별도 지급합니다. (년 1,000만원)
    설,명절때 일부 비용이 지급됩니다.(50만원/1회)
    2. 급여명세서 = 기본급 + 업적금 + 가족수당 + 연장수당 (사무실 고정근로에 대해서 고정금액이 반영)
    3. 연차 수당 별도 지급

    - 문의
    1. 퇴직금은 어떻게 산정하는지요? 예를들어
    매월 급여에 찍히는 월 기본금2,000,00, 업적금 2,000,000, 가족수당 50,000 , 고정근로 500,000
    그해 연차수당 1500,000 성과격려금 10,000,000 인경우, 1일 평균임근 어떻게 산정하는지요?
  • 질문자
    2019.01.08
       댓글
    퇴직금 지급시기가 지급사유발생일로부터 14일이라는데 이 14일이 영업일(평일)만 해당되나요 아님 주말과 공휴일까지 해당되나요?
  • dldl
    2019.01.08
       댓글
    이번에 회사가 법인으로 바뀌면서 새로 계약서를 작성하게 되었는데. 기본 월급은 주지만. 비율제를 적용하신다며 인센티브 식으로 제가 잘하면 돈을 더 주고 못하면 빼겠다고 기본 월급은 건드리지않겠다. 대신 퇴직금은 비율제로 하기 때문에 없는걸로 계약서를 쓰자고 합니다. 작은 인원으로 회사가 돌아가는데. 여기서 안쓴다고 못버티겠는데 계약서를 쓰게 되면 진짜로 퇴직금을 받을수없게되나요? 참고로 저는 주5일 8시간, 출퇴근시간 확실하게 있습니다. 답변 부탁드립니다.
  • 용역쓰
    2019.01.04
       댓글
    제가 명절 선물세트를 만드는 곳에서 용역으로 일을 하고 있는데 일 자체가 비수기/성수기가 있다보니 계속 일을 하는게 아니라 한달에 2주 일하고 2주 쉬고 반복으로 1년을 일했습니다. 이런 경우 중간중간 계속 쉬었어도 총 평균시간이 주 15시간 월 60시간 이상이면 퇴직금을 지급받을 수 있나요? 쉬는 건 회사에서 근무편성표를 짜서 줬습니다.
  • 퇴직금
    2019.01.04
       댓글
    저도 퇴직금때문에 고생진짜 많이했는데 다들 잘 찾아보시고 하세요
    게시판 문의, 기사, 각종 법률 및 자료 정독해서
    저도 제대로 알고나서 따지고 요구했습니다.
    다들 제대로 받자구요 !

    제가 봤던 기사들 참고하세요
    http://news.tf.co.kr/read/life/1741214.htm
    http://www.seoul.co.kr/news/newsView.php?id=20181227012009&wlog_tag3=naver
    http://www.junggi.co.kr/article/articleView.html?no=22667
  • 수연이
    2019.01.03
       댓글
    같은 회사에서 계약직으로 10개월동안 주 5일 하루 9시간 근무 (점심시간 1시간 포함) 하고 계약 만료 후 바로 약 2개월 동안 같은조건으로 (주 5일 하루 9시간 ) 일용직 으로 일했는데 이럴 경우 퇴직금을 받을 수 있나요? 근무 기간은 1년이 조금 넘는 기간이지만 10개월은 4대 보험이 포함된 계약직으로 일했고 2개월은 근무는 똑같이 했으나 4대보험 없이 일용직으로 계산되어 월급을 받았습니다.
  • 질문자
    2018.12.31
       댓글
    12월 14일 퇴직하였는데 회사에서는 12월분 급여가 나온 12월 28일을 지급사유가 발생한 날로 잡아서 이후에 지급한다고 연락왔었습니다. 이 경우 지급사유 발생일을 퇴직일과 급여지급일 어느 것으로 보는 것이 맞나요?
  • 질문
    2018.12.23
       댓글
    2018년 1월 20일 부터 근무를 시작하여, 수습기간 1개월을 거쳐 계약서는 2월 20일에 작성하였습니다. 2019년 1월 20일 퇴사 예정인데 이럴경우 퇴직금 지급을 받지 못하나요? * 4대보험 미가입/퇴직금 분할지급 해당없음.

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  • 따라서 생활법령정보는 법적 효력을 갖는 유권해석(결정, 판단)의 근거가 되지 않고, 각종 신고, 불복 청구 등의 증거자료로서의 효력은 없습니다.
  • 구체적인 법령에 대한 질의는 담당기관이나 국민 신문고에 문의하시기 바랍니다.

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