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대법원 2009.5.28. 선고 2006다17287 판결 【임금】
사건명   대법원 2009.5.28. 선고 2006다17287 판결 【임금】
판시사항 [1] 구 「근로기준법 시행령」 제2조 제1항에서 규정하는 ‘쟁의행위 기간’에 위법한 쟁의행위 기간까지 포함되는지 여부(소극)

[2] 구 「근로기준법」 제19조 등에 따라 산정한 평균임금이 특수하고 우연한 사정에 의한 임금액 변동에 따라 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많은 경우, 평균임금의 산정 방법
판결요지 [1] 근로자의 정당한 권리행사 또는 근로자에게 책임을 돌리기에 적절하지 않은 사유로 근로자가 평균임금 산정에서 불이익을 입지 않도록 특별히 배려한 구 「근로기준법 시행령」(2003. 12. 11. 대통령령 제18158호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항의 취지 및 성격을 고려할 때, 그 제6호 ‘ 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조 제6호의 규정에 의한 쟁의행위 기간’이란 헌법과 노동조합 및 노동관계조정법에 의하여 보장되는 적법한 쟁의행위로서의 주체, 목적, 절차, 수단과 방법에 관한 요건을 충족한 쟁의행위 기간만을 의미한다. 만약, 이와 달리 위와 같은 요건을 충족하지 못하는 위법한 쟁의행위 기간까지 제한 없이 제6호에 포함되는 것으로 해석하게 되면, 결과적으로 제6호의 적용 범위 또는 한계를 가늠할 수 없게 되어 평균임금 산정 방법에 관한 원칙 자체가 무의미하게 되는 상황에 이르게 되는바, 이는 평균임금 산정에 관한 원칙과 근로자 이익 보호 정신을 조화시키려는 구 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지 및 성격이나 근로자의 권리행사 보장이 필요하거나 근로자에게 책임을 돌리기에 적절하지 않은 경우만을 내용으로 삼고 있는 위 조항의 다른 기간들과 들어맞지 않기 때문이다.

[2] 구 「근로기준법」(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것) 제19조와 구 「근로기준법 시행령」(2003. 12. 11. 대통령령 제18158호로 개정되기 전의 것) 제2조 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 「근로기준법」의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 구 「근로기준법」 제19조 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 하고, 다만 그 금액이 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 할 수 있을 뿐이다.
판례파일 대법원 2009.5.28. 선고 2006다17287 판결 【임금】[20090912145517853].hwp
대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결 【임금등】
사건명   대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결 【임금등】
판시사항 [1] 통상임금의 개념과 그 범위

[2] 가족수당, 중식대가 통상임금에 포함되지 않는다고 본 사례

[3] 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 범위
판결요지 [1] 소정 근로 또는 총 근로의 대상으로 근로자에게 지급되는 금품으로서 그것이 정기적ㆍ일률적으로 지급되는 것이면 원칙적으로 모두 통상임금에 속하는 임금이라 할 것이나, 근로기준법의 입법 취지와 통상임금의 기능 및 필요성에 비추어 볼 때 어떤 임금이 통상임금에 해당하려면 그것이 정기적ㆍ일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 속하여야 하므로, 정기적ㆍ일률적으로 지급되는 것이 아니거나 실제의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 것과 같이 고정적인 임금이 아닌 것은 통상임금에 해당하지 아니한다.

[2] 부양가족이 있는 근로자에게만 지급된 가족수당과 상근자에 한하여 현물로 지급되며 현물을 제공받지 않은 근로자에 대하여 그에 상당하는 금품이 제공되지 않은 경우의 중식대가 통상임금에 포함되지 않는다고 본 사례.

[3] 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적ㆍ정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다 할 것이나, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적 금원 또는 사용자가 지급의무 없이 은혜적으로 지급하는 금원 등은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되지 아니한다.
판례파일 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결 【임금등】[20090912145542138].hwp
대법원 2002. 5. 31. 선고 2000다18127 판결 【임금】
사건명   대법원 2002. 5. 31. 선고 2000다18127 판결 【임금】
판시사항 [1] 사용자의 근로자에 대한 퇴직처분이 무효인 경우, 근로자의 임금청구권의 범위

[2] 근로자에 대한 권고사직이 부당해고라고 확정되어 사용자가 당해 근로자를 복직시킨 경우, 권고사직이 있기 전에 있었던 당해 근로자에 대한 보직해임까지 정당한 이유 없이 행해진 것으로 판단한 원심을 위법하다고 한 사례

[3] 근로조건 결정기준을 소급적으로 동의하거나 이를 승인하는 내용의 단체협약을 체결한 경우, 단체협약 체결 이전에 이미 퇴직한 근로자에게도 그 효력이 미치는지 여부(소극)

[4] 가족수당이나 차량유지비가 임금에 해당하는지 여부의 판단 기준

[5] 근로자에 대한 권고사직이 부당해고라고 확정되어 사용자가 당해 근로자를 복직시킨 다음 다시 적법하게 퇴직시킨 경우, 당해 근로자는 권고사직시 수령한 위로금의 성격이 있는 금액을 포함한 퇴직금 중 정당한 퇴직금액을 초과하는 부분을 반환할 의무가 있다고 한 사례

[6] 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 범위

[7] 구두류 제품판매를 주업으로 하는 회사가 상품권을 판매한 직원에게 그 판매실적에 따라 지급하여 온 개인포상금이 평균임금에 포함된다고 한 사례
판결요지 [1] 사용자의 근로자에 대한 퇴직처분이 무효인 경우에는 그 동안 근로계약 관계가 유효하게 계속되고 있었는데도 불구하고 근로자가 사용자의 귀책사유로 말미암아 근로를 제공하지 못한 것이므로 근로자는 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다.

[2] 근로자에 대한 권고사직이 부당해고라고 확정되어 사용자가 당해 근로자를 복직시킨 경우, 사용자가 경기불황을 이유로 전국 판매매장 215개를 171개로 줄였을 경우 특별한 사정이 없는 한 사용자로서는 지점장으로 근무하던 일부 근로자에 대하여 지점장 보직을 해임할 수밖에 없었을 것이라는 점과 퇴직과 보직해임은 별도의 인사조치인 점을 감안한다면, 사용자가 지점장으로 근무하던 근로자를 퇴직시킨 것이 부당하다고 하여 당해 근로자를 지점장의 보직에서 해임하는 것까지 마찬가지로 부당하다고 단정할 수는 없다고 한 사례.

[3] 단체협약은 노동조합이 사용자 또는 사용자단체와 근로조건 기타 노사관계에서 발생하는 사항에 관하여 체결하는 협정으로서, 노동조합이 사용자측과 기존의 임금, 근로시간, 퇴직금 등 근로조건을 결정하는 기준에 관하여 소급적으로 동의하거나 이를 승인하는 내용의 단체협약을 체결한 경우에 그 동의나 승인의 효력은 단체협약이 시행된 이후에 그 사업체에 종사하며 그 협약의 적용을 받게 될 노동조합원이나 근로자들에 대해서만 생기고 단체협약 체결 이전에 이미 퇴직한 근로자에게는 위와 같은 효력이 생길 여지가 없다.

[4] 가족수당이 일정한 요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급되어 왔다면, 이는 임의적, 은혜적인 급여가 아니라 근로에 대한 대가의 성질을 가지는 것으로서 임금에 해당하고, 차량유지비의 경우 그것이 차량 보유를 조건으로 지급되었거나 직원들 개인 소유의 차량을 업무용으로 사용하는 데 필요한 비용을 보조하기 위해 지급된 것이라면 실비변상적인 것으로서 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없으나 전 직원에 대하여 또는 일정한 직급을 기준으로 일률적으로 지급되었다면 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 있다.

[5] 근로자에 대한 권고사직이 부당해고라고 확정되어 사용자가 당해 근로자를 복직시킨 다음 다시 적법하게 퇴직시킨 경우, 당해 근로자는 권고사직시 수령한 위로금의 성격이 있는 금액을 포함한 퇴직금 중 정당한 퇴직금액을 초과하는 부분을 반환할 의무가 있다고 한 사례.

[6] 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적ㆍ정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되고, 사용자에게 근로의 대상성이 있는 금품에 대하여 그 지급의무가 있다는 것은 그 지급 여부를 사용자가 임의적으로 결정할 수 없다는 것을 의미하는 것이고, 그 지급의무의 발생근거는 단체협약이나 취업규칙, 급여규정, 근로계약에 의한 것이든 그 금품의 지급이 사용자의 방침이나 관행에 따라 계속적으로 이루어져 노사간에 그 지급이 당연한 것으로 여겨질 정도의 관례가 형성된 경우처럼 노동관행에 의한 것이든 무방하다.

[7] 구두류 제품판매를 주업으로 하는 회사가 상품권을 판매한 직원에게 그 판매실적에 따라 지급하여 온 개인포상금이 평균임금에 포함된다고 한 사례
판례파일 대법원 2002. 5. 31. 선고 2000다18127 판결 【임금】[20090912145637705].hwp
대법원 1999. 5. 12. 선고 97다5015 전원합의체 판결 【퇴직금】
사건명   대법원 1999. 5. 12. 선고 97다5015 전원합의체 판결 【퇴직금】
판시사항 [1] 근로자에게 지급되는 금품이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되기 위한 요건

[2] 평균임금의 계산에 산입되는 ´그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액´이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우, 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 있는지 여부(소극)

[3] 취업규칙상 월의 중도에 퇴직하더라도 당해 월의 보수 전액을 지급한다는 규정이 있는 경우, 퇴직 당해 월의 보수 전액을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금의 계산에 포함시킬 수 있는지 여부(소극)
판결요지 [1] 근로자에게 지급되는 금품이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함될 수 있으려면 그 명칭의 여하를 불문하고, 또 그 금품의 지급이 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있는 것, 즉 근로의 대상(대상)으로 지급된 것으로 볼 수 있어야 한다.

[2] 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 평균임금의 계산에 산입되는 ´그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액´이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없는 것인바, 이와 같은 평균임금을 그 산정의 기초로 하는 퇴직금제도는 직급, 호봉 등에 따른 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로, 퇴직급여가 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적은 금액으로 되는 것은 그 제도의 근본취지에 어긋난다고 할 것이다.

[3] 월의 중도에 퇴직하더라도 당해 월의 보수 전액을 지급한다는 취업규칙상의 규정은 퇴직하는 근로자에 대한 임금 계산에 있어서의 정책적ㆍ은혜적 배려가 포함된 취지의 규정으로 보아야 할 것이지, 퇴직하는 근로자에게 실제 근무일수와 무관하게 퇴직 당해 월의 임금을 인상하여 전액 지급한다는 취지는 아니라고 할 것이므로, 퇴직 당해 월의 보수 전액을 퇴직 직전일로부터 최종 3개월간에 지급된 급여액에 산입하여 평균임금을 산정하고 이를 기초로 퇴직금을 산출할 수는 없다.
판례파일 대법원 1999. 5. 12. 선고 97다5015 전원합의체 판결 【퇴직금】[20090912145418550].hwp
대법원 1998. 1. 20. 선고 97다18936 판결 【퇴직금】
사건명   대법원 1998. 1. 20. 선고 97다18936 판결 【퇴직금】
판시사항 [1] 운송회사가 화물자동차 운전사에게 지급한 출장식대, 작업출장비는 임금에 해당하지 않는다고 본 사례

[2] 상여금이 임금으로 인정되기 위한 요건 및 상여금이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 산입되는지 여부의 판단 시점

[3] 퇴직 당시 단 1회 지급되어 장래 그 지급 여부가 불확실한 특별성과상여금이 임금에 해당하지 않는다고 본 사례

[4] 퇴직 전 3개월간의 임금이 특별한 사유로 인해 통상의 경우보다 현저하게 많은 경우, 평균임금의 산정 방법
판결요지 [1] 운송회사가 화물자동차 운전사들에게 지급한 출장식대 및 작업출장비는 근로의 대가인 임금으로 볼 수 없으므로 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 산입해서는 안 된다고 한 사례.

[2] 상여금이 계속적ㆍ정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나 그 지급 사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없으며, 또한 그 상여금이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 산입될 수 있는지의 여부는 특별한 사정이 없는 한 퇴직 당시를 기준으로 판단하여야 한다.

[3] 근로자가 퇴직할 무렵 당해 연도의 경영 실적에 따라 지급되는 특별성과상여금이 단 1회 지급되었을 뿐이고 장래 계속 지급될지 여부가 불확실하여 계속적ㆍ정기적으로 지급된다고 할 수 없는 경우, 그 특별성과상여금은 근로의 대가인 임금으로 지급된 것으로 볼 수 없으므로 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 산입해서는 안 된다고 한 사례.

[4] 퇴직금제도는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하기 위한 것이므로, 퇴직금 지급 사유가 발생하였을 때 그 지급하여야 할 금액의 산출 기초가 되는 ´그 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금´이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 많을 경우에도 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼는다면 이는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 제도의 근본 취지에 어긋난다고 하지 않을 수 없고, 이러한 경우 평균임금은 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 한 기간을 제외한 그 직전 3개월간의 임금을 기준으로 산정하여야 한다.
판례파일 대법원 1998. 1. 20. 선고 97다18936 판결 【퇴직금】[20090912145611174].hwp
대법원 1990.11.9. 선고 90다카4683 판결 【퇴직금】
사건명   대법원 1990.11.9. 선고 90다카4683 판결 【퇴직금】
판시사항 가. 임금의 의미와 실비변상적 급여가 임금에 포함되는지 여부(소극)

나. 국외주재직원으로 근무하는 동안 지급받는 초과급여 부분을 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 산입하지 아니하도록 규정한 취업규칙의 효력 유무(적극)
판결요지 가. 「근로기준법」 제18조에 의하면 임금이라 함은 사용자가 “근로의 대상”으로 근로자에게 임금ㆍ봉급 기타 여하한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하는 것이므로, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 이른바 실비변상적 급여는 “근로의 대상”"으로 지급되는 것이라고 볼 수 없기 때문에 임금에 포함될 수 없는 것이다.

나. 임금의 의의나 평균임금제도의 근본취지에 비추어 볼 때, 국외 주재직원으로 근무하는 동안 지급받은 급여 가운데 동등한 직급호봉의 국내직원에게 지급되는 급여를 초과하는 부분은 근로의 대상으로 지급받는 것이 아니라 실비변상적인 것이거나 해외근무라는 특수한 근무조건에 따라 국외 주재직원으로 근무하는 동안 임시로 지급받은 임금이라고 보아야 할 것이므로, 회사의 취업규칙에 국외주재직원에 대한 퇴직금의 액수를 산출함에 있어서 그 부분의 급여를 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 총액에 산입하지 아니하도록 규정되어 있다고 하여 그 취업규칙이 무효라고 할 수 없다.
판례파일 대법원 1990.11.9. 선고 90다카4683 판결 【퇴직금】[20090912145451274].hwp
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기타 의견

  • pooqk1
    2018.06.19
       댓글
    회사에서 일당으로 10만5천원을 받고 있습니다 2년 재직을 햇구요 퇴직금 계산을 할때 회사의 사정으로 일이 없어 최근 3개월간 21일 21일 22일 6일을 일하였습니다 이걸 평균임금으로 산정하나요? 아님 10만5천원 받은걸 통상임금으로 하나요?
  • 히리릭
    2018.05.13
       댓글
    부당하게 임금을 받지못하고 있습니다. 간략하게 얘기를 하자면 아침 10시부터 저녁 10시까지 휘트니스센터홍보활동을 하기로 하고 주말에는 토일중 하루만 10시부터 저녁 8시까지 주6일제로 근무하고 월 200을 받기로 하였으나, 돈이없다는 이유로 월급을 늦게받다가 현재 200만원정도 받을금액이 있습니다.

    여기서 문제가 근로계약서 상에 오후 1시부터 저녁 10시까지로 되어있고 최저임금으로 시급제로 주기로 계약이 되어있는상태이고 근로계약서는 따로 교부받지는 못했고 제 자격증을 빌리기위해 직원들중 저만 작성을 하였습니다.

    이럴경우 노동부에 신고했을 때 200만원 구두로 합의를 하였으나 사업주가 그런적없다 최저임금으로 근로계약을 했다고 했을 시 어떻게 대응해야 되는건가요?
    (카톡으로 현재 남은금액이 200만원있고 빨리준다 미안하다 기다려달라 이런내용의 카톡캡쳐본은 있습니다.)
  • 퇴사준비
    2018.03.07
       댓글
    퇴직금 산정시 퇴직전 3개월 기간의 평균임금으로 산정한다고 하는데... 3개월 기간 중에 한달 정도가 개인적인 수술로 인해 병가를 사용하여, 월급이 기본급만 나와 다른 달보다 현저히 적게 나온 경우, 평균임금 계산이 어떻게 되는건가요?
  • 코블리
    2018.02.22
       댓글
    주5일 근무제에서 최저임금 인상으로 인해 주4일 근무제로 전환됨에 따라 지급되던 월차수당이 지급이 되지 않는다는데 왜 그런건지 이유가 궁금합니다.
  • 평균임금통상임금
    2017.10.16
       댓글
    연차유급휴가수당은 평균임금 또는 통상임금으로 알고있는데.. 그냥 한가지 경우만 취업규칙에 써서 한가지를 쓰는건가요 아니면 그 중에 높은거 낮은거로 따져서 낮은거로 골라서 지급해도 되나요 ??
  • 강이맘
    2017.01.05
       댓글
    년말에 매출증가로 인하여 직원들에게 기본급의 30%를 일률적으로 지급하였습니다.
    사용자가 임의적으로 지급을 결정하여 지급하였습니다.
    이경우 퇴직금계산시에 포함하는 것인지 굼금합니다.
  • 사납쟁이
    2016.08.25
       댓글
    여름 휴가를 3일(토, 일제외) 받으면 식대는 공제 하는게 맞나요?
  • 강천
    2016.07.28
       댓글
    평균임금 산정 기간은 직전 3개월로 알고 있습니다. 그런데 만약 1)근로자의 의도적인 초과근로 or 2)회사와 조합의 '평균임금 산정시 초과근로 시간 제한'에 관한 합의 등 사유가 있다면 평균임금 산정 기간을 변경하는 것이 가능한지, 문의드립니다.

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