정답은 2번.자경: 말도 안돼! 이건 주거침입죄에 해당한다고 볼 수 없어. 침입행위에 해당하는지 판단하기 위해서는 영업주의 의사도 중요하지만, 사실상의 평온상태를 해치는 행위였는지가 더 중요하다고! 몰래카메라를 설치하기 위해 들어갔다 하더라도, 그 자체만으로는 ‘침입’에 해당한다고 볼 수 없어. 입니다.

위 사례는 주거침입죄에서 ‘침입’의 의미 즉 “일반인의 출입이 허용된 음식점에 몰래카메라를 설치하기 위해 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어간 행위가 주거침입에 해당하는지”의 여부가 쟁점이 된 사건입니다.

위와 유사한 사례에서 대법원 전원합의체는 “주거침입죄에서 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양(態樣)을 기준으로 판단해야 하고, 이에 해당하는지는 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려해야 한다”고 판단하였습니다.

사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지를 평가할 때 거주자의 의사에 반하는지 여부 또한 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없으므로, 침입행위에 해당하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인가를 기준으로 판단되어야 한다고 본 것입니다.

즉 행위자가 범죄 등을 목적으로 음식점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도, 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 그러한 사정만으로는 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다고 판단했습니다.

이 판결은 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하는 목적을 가지고 출입한 경우라면 주거침입죄가 성립한다고 인정한 기존 판례를 변경하고, 주거침입죄의 보호법익의 관점에서 침입의 의미와 판단기준을 객관화하여 사실상의 평온상태가 침해되었는지에 따라 주거침입죄의 성립 여부를 판단하여야 한다는 원칙을 재확인하였다는 데 의의가 있다고 할 수 있습니다.

따라서 이 사례에서도 2. 자경의 의견처럼 나운송씨와 김배송씨는 주거침입죄에 해당하지 않을 것입니다.