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- 특허제도 일반
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- 특허제도 개관
- 특허출원에서 등록까지
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- 출원 전 확인사항
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- 특허출원 절차
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- 특허 심사 알아보기
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- 특허등록 신청하기
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- 특허료 등
- 특허권의 분쟁
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- 특허권의 침해
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- 특허심판제도
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특허심사 절차특허심사 절차는 방식심사 > 출원공개 > 실체심사 > 의견제출통지 > 거절결정 및 특허결정의 순으로 진행됩니다.
특허심사 절차 
특허출원 후 심사 흐름도
<출처: 특허청 홈페이지(www.kipo.go.kr) -지식재산제도-특허/실용신안-특허의 이해>
방식심사
특허청장은 심사관에게 특허출원을 심사하게 합니다(「특허법」 제57조제1항). 출원서를 받은 출원과는 출원서류 등이 산업재산권 법령에서 정한 절차적 요건에 적합한지를 심사합니다[「출원관계사무취급규정」(특허청 훈령 제1015호, 2020. 8. 25. 발령·시행) 제9조제1항 본문]. 이러한 방식심사의 결과 해당서류가 법령에 정한 절차에 위배되거나, 출원료 등 수수료를 납부하지 아니하거나 부족하게 납부한 때에는 지체없이 특허청장의 명의로 보정통지를 해야 합니다(「출원관계사무취급규정」 제9조제3항).|
특허심사의 이유 |
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Q. 심사란 무엇인가요?
A. 발명이 특허나 실용신안으로 등록을 받으려면 심사과정을 거쳐야 합니다. 여기에서의 "심사"란 특허권 허여의 전제로서 출원한 발명이 특허요건인 산업상 이용가능성, 신규성 및 진보성을 판단하는 실체심사를 말합니다.
「특허법」 제57조에서는 심사관에 의하여 출원을 심사하도록 하고 있으며, 「특허법 시행령」 제8조에 따라 심사관의 자격을 정하고 있습니다.
우리나라 「특허법」은 완전심사주의를 채택하는 한편 심사처리의 지연에 따른 문제점 해소와 심사의 객관성과 완전성 유지를 위하여 출원공개제도, 정보제출, 심사청구제도, 등록공고제도 및 심판제도를 두고 있습니다.
(출처: 『2023년 특허고객 상담 사례집』, 특허청, 2023, 177쪽) |
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방식심사 |
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Q. 방식심사는 어떠한 사항을 심사하나요?
A. 방식심사는 출원의 주체, 법령이 정한 방식상의 요건 등 절차의 흠결 유무를 점검하는 것으로, 방식심사의 결과 수수료 미비 등 절차의 하자가 있는 경우엔 보정요구서를 통해 보정을 명하고, 보정으로도 그 하자를 치유할 수 없는 경우에는 출원을 무효처분합니다(「특허법」 제16조).
방식심사에서는 다음의 사항을 심사합니다.
① 미성년자 등의 행위능력 ② 대리인의 특별수권사항 ③ 법령에 정한 방식 ④ 수수료의 납부
방식심사나 기초적 요건 심사에서 출원무효나 반려처분 된 경우 처음부터 출원이 없었던 것으로 간주됩니다. 따라서 무효 처분된 출원의 기술내용을 기초로 보정하여 재출원하여도 무효나 반려처분 된 후출원의 선원이 되지 않습니다.
(출처: 『2023년 특허고객 상담 사례집』, 특허청, 92쪽 참조) |
출원공개 출원공개의 시기
특허청장은 다음의 구분에 따른 날부터 1년 6개월이 지난 후 또는 그 전이라도 특허출원인이 신청한 경우에는 그 특허출원에 관하여 특허공보에 게재하여 출원공개를 해야 합니다(「특허법」 제64조제1항).√ 「특허법」 제54조제1항에 따른 우선권 주장을 수반하는 특허출원의 경우: 그 우선권 주장의 기초가 된 출원일
√ 「특허법」 제55조제1항에 따른 우선권 주장을 수반하는 특허출원의 경우: 선출원의 출원일
√ 「특허법」 제54조제1항 또는 「특허법」 제55조제1항에 따른 둘 이상의 우선권 주장을 수반하는 특허출원의 경우: 해당 우선권 주장의 기초가 된 출원일 중 최우선일
√ 위의 어느 하나에 해당하지 않는 특허출원의 경우: 그 특허출원일
조기공개의 신청과 취하 특허출원일부터 1년 6개월이 경과하기 전에 특허출원의 공개를 신청하려는 자는 「특허법 시행규칙」 별지 제25호서식의 조기공개신청서를 특허청장에게 제출해야 합니다(「특허법」 제64조제1항 및「특허법 시행규칙」 제44조제1항 본문).√ 다만, 특허출원과 동시에 공개를 신청하려는 경우(청구범위가 기재된 명세서가 첨부된 경우만 해당함)에는 출원서에 그 취지를 기재함으로써 신청서의 제출에 갈음할 수 있습니다(「특허법 시행규칙」 제44조제1항 단서).
√ 외국어특허출원 또는 국제특허출원의 경우에는
「특허법」 제42조의3제2항 또는 「특허법」 제201조제1항에 따라 국어번역문을 제출한 후가 아니면 조기공개의 신청을 할 수 없습니다(「특허법 시행규칙」 제44조제2항).
「특허법」 제42조의3제2항 또는 「특허법」 제201조제1항에 따라 국어번역문을 제출한 후가 아니면 조기공개의 신청을 할 수 없습니다(「특허법 시행규칙」 제44조제2항). 특허에 관한 절차를 밟는 자가 이러한 조기공개의 신청을 취하하고자 하는 경우에는 조기공개신청서를 제출한 날부터 10일 이내에 「특허법 시행규칙」 별지 제12호서식의 취하서를 제출하여야 합니다(「특허법 시행규칙」 제44조제3항). 출원공개의 효과 특허출원인은 출원공개가 있은 후 그 특허출원된 발명을 업으로서 실시한 자에게 특허출원된 발명임을 서면으로 경고할 수 있습니다(「특허법」 제65조제1항). 특허출원인은 위 경고를 받거나 출원공개된 발명임을 알고 그 특허출원된 발명을 업으로 실시한 자에게 그 경고를 받거나 출원공개된 발명임을 알았을 때부터 특허권의 설정등록을 할 때까지의 기간 동안 그 특허발명의 실시에 대하여 합리적으로 받을 수 있는 금액에 상당하는 보상금의 지급을 청구할 수 있습니다(「특허법」 제65조제2항).√ 이러한 보상금지급청구권은 그 특허출원된 발명에 대한 특허권이 설정등록된 후에만 행사할 수 있습니다(「특허법」 제65조제3항).
√ 보상금지급청구권은 해당 특허권의 설정등록일로부터 3년간 행사하지 않거나 상대방이 특허출원된 발명임을 서면으로 경고 받은 날 또는 출원공개된 발명임을 안 날로부터 10년이 경과한 경우에는 시효로 소멸합니다(「특허법」 제65조제5항 및 「민법」 제766조).
특허출원심사의 청구 특허출원에 대하여 심사청구가 있을 때에만 이를 심사합니다(「특허법」 제59조제1항). 누구든지 특허출원에 대하여 특허출원일부터 3년 이내에 특허청장에게 출원심사의 청구를 할 수 있습니다. 다만, 특허출원인은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 출원심사의 청구를 할 수 없습니다(「특허법」 제59조제2항). 명세서에 청구범위를 적지 않은 경우 「특허법」 제34조 및 제35조에 따른 정당한 권리자의 특허출원, 분할출원, 분리출원 또는 변경출원에 관하여는 특허출원일부터 3년이 지난 후에도 정당한 권리자가 특허출원을 한 날, 분할출원을 한 날, 분리출원을 한 날 또는 변경출원을 한 날부터 각각 30일 이내에 출원심사의 청구를 할 수 있습니다(「특허법」 제59조제3항). 출원심사의 청구는 취하할 수 없습니다(「특허법」 제59조제4항). 출원심사의 청구를 할 수 있는 기간에 출원심사의 청구가 없으면 그 특허출원은 취하한 것으로 봅니다(「특허법」 제59조제5항). 출원심사의 청구절차 청구인의 성명 및 주소(법인인 경우에는 그 명칭 및 영업소의 소재지) 출원심사의 청구대상이 되는 특허출원의 표시 특허청장은 출원공개 전에 출원심사의 청구가 있으면 출원공개 시에, 출원공개 후에 출원심사의 청구가 있으면 지체 없이 그 취지를 특허공보에 게재해야 합니다(「특허법」 제60조제2항). 특허청장은 특허출원인이 아닌 자로부터 출원심사의 청구가 있으면 그 취지를 특허출원인에게 알려야 합니다(「특허법」 제60조제3항). 우선심사 특허청장은 다음 어느 하나에 해당하는 특허출원에 대해서는 심사관에게 다른 특허출원에 우선하여 심사하게 할 수 있습니다(「특허법」 제61조). 출원공개 후 특허출원인이 아닌 자가 업으로서 특허출원된 발명을 실시하고 있다고 인정되는 경우 「특허법 시행령」 제9조제1항에서 정하는 특허출원으로서 긴급처리가 필요하다고 인정되는 경우 「특허법 시행령」 제9조제2항에서 정하는 특허출원으로서 재난의 예방·대응·복구 등에 필요하다고 인정되는 경우 긴급처리가 필요하다고 인정되어 우선심사를 해야 하는 대상은 다음과 같습니다(「특허법 시행령」 제9조제1항 참조). 방위산업분야의 특허출원 「기후위기 대응을 위한 탄소중립·녹색성장 기본법」에 따른 녹색기술과 직접 관련된 특허출원 인공지능 또는 사물인터넷 등 4차 산업혁명과 관련된 기술을 활용한 특허출원 반도체 등 국민경제 및 국가경쟁력 강화에 중요한 첨단기술과 관련된 특허출원(특허청장이 우선심사의 구체적인 대상과 신청 기간을 정하여 공고하는 특허출원으로 한정) 수출촉진에 직접 관련된 특허출원 국가 또는 지방자치단체의 직무에 관한 특허출원(「고등교육법」에 따른 국·공립학교의 직무에 관한 특허출원으로서 「기술의 이전 및 사업화 촉진에 관한 법률」 제11조제1항에 따라 국·공립학교 안에 설치된 기술이전·사업화 전담조직에 의한 특허출원을 포함) 「발명진흥법」 제11조의2에 따라 직무발명보상 우수기업으로 선정된 기업의 특허출원 「발명진흥법」 제24조의2에 따라 지식재산 경영인증을 받은 중소기업의 특허출원 「국가연구개발혁신법」 제2조제1호에 따른 국가연구개발사업의 결과물에 관한 특허출원 조약에 의한 우선권주장의 기초가 되는 특허출원(해당 특허출원을 기초로 하는 우선권주장에 따라 외국특허청에서 특허에 관한 절차가 진행중인 것에 한정함) 특허청이 「특허협력조약」에 따른 국제조사기관으로서 국제조사를 수행한 국제특허출원 특허출원인이 특허출원된 발명을 실시하고 있거나 실시준비중인 특허출원 특허청장이 외국특허청장과 우선심사하기로 합의한 특허출원 재난의 예방·대응·복구 등에 필요하다고 인정되어 우선심사를 해야 하는 대상은 다음과 같습니다(「특허법 시행령」 제9조제2항 참조). 다음의 어느 하나에 해당하는 것으로서 특허청장이 정하여 고시하는 특허출원√ 의료·방역 물품과 직접 관련된 특허출원(「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」 제2조제21호)
√ 인증을 받은 재난안전제품과 직접 관련된 특허출원(「재난안전산업 진흥법」 제16조)
재난으로 인한 긴급한 상황에 대응하기 위해 특허청장이 우선심사 신청 기간을 정해 공고한 대상에 해당하는 특허출원※ 우선심사의 신청에 관한 세부사항은 「특허·실용신안 우선심사의 신청에 관한 고시」(특허청 고시 제2023-29호, 2024. 1. 1. 발령·시행)에서 정하고 있습니다.
특허거절결정 또는 특허결정 특허거절결정 심사관은 특허출원이 다음 어느 하나의 거절이유에 해당하는 경우에는 특허거절결정을 해야 합니다(「특허법」 제62조). 조약을 위반한 경우 「특허법」 제47조제2항에 따른 범위를 벗어난 보정인 경우 「특허법」 제53조제1항에 따른 범위를 벗어난 변경출원인 경우※ 특허출원에 관하여 누구든지 그 특허출원이 거절이유에 해당하여 특허될 수 없다는 취지의 정보를 증거와 함께 특허청장에게 제공할 수 있습니다. 다만, 「특허법」 제42조제3항제2호, 제42조제8항, 제45조에 따른 요건을 갖추지 않은 경우에는 그렇지 않습니다(「특허법」 제63조의2).
심사관은 다음의 어느 하나에 해당하는 경우 특허출원인에게 거절이유를 통지하고, 기간을 정하여 의견서를 제출할 수 있는 기회를 주어야 합니다. 다만, 「특허법」제51조제1항에 따라 각하결정을 하려는 경우에는 그렇지 않습니다(「특허법」 제63조제1항). 「특허법」 제62조에 따라 특허거절결정을 하려는 경우 「특허법」제66조의3제1항에 따른 직권 재심사를 하여 취소된 특허결정 전에 이미 통지한 거절이유로 특허거절결정을 하려는 경우 특허결정 및 특허거절결정(이하 "특허여부결정"이라 함)은 서면으로 해야 하며, 그 이유를 붙여야 합니다. 특허청장은 특허여부결정이 있는 경우에는 그 결정의 등본을 특허출원인에게 송달해야 합니다(「특허법」 제67조). 특허거절결정 또는 특허권의 존속기간의 연장등록거절결정을 받은 자가 결정에 불복할 때에는 그 결정등본을 송달받은 날부터 3개월 이내에 심판을 청구할 수 있습니다(「특허법」 제132조의17). 특허출원인은 그 특허출원에 관하여 특허결정의 등본을 송달받은 날부터 「특허법」제79조에 따른 설정등록을 받기 전까지의 기간 또는 특허거절결정등본을 송달받은 날부터 3개월(「특허법」제15조제1항에 따라 「특허법」제132조의17에 따른 기간이 연장된 경우 그 연장된 기간을 말함) 이내에 그 특허출원의 명세서 또는 도면을 보정하여 해당 특허출원에 관한 재심사(이하 “재심사”라 함)를 청구할 수 있습니다(「특허법」 제67조의2제1항 본문). 다만, 다음 어느 하나에 해당하는 경우에는 재심사를 청구할 수 없습니다(「특허법」 제67조의2제1항 단서).1. 재심사를 청구할 때에 이미 재심사에 따른 특허여부의 결정이 있는 경우
2. 「특허법」 제132조의17에 따른 심판청구가 있는 경우(「특허법」 제176조제1항에 따라 특허거절결정이 취소된 경우는 제외)
3. 그 특허출원이 분리출원인 경우
재심사가 청구된 경우 그 특허출원에 대하여 종전에 이루어진 특허결정 또는 특허거절결정은 취소된 것으로 봅니다. 다만, 재심사의 청구절차가 「특허법」 제16조제1항에 따라 무효로 된 경우에는 그렇지 않습니다(「특허법」 제67조의2제3항). 특허거절결정에 대한 재심사 청구는 취하할 수 없습니다(「특허법」 제67조의2제4항).※ 재심사청구 요건(『2024 지식재산권의 손쉬운 이용』, 특허청, 2024, 74쪽 참조)
특허결정되거나 거절결정된 출원일 것√ 무효·취하된 출원은 재심사 대상이 아닙니다.
√ 재심사에 따른 특허결정 또는 거절결정이 있는 경우 다시 재심사를 청구할 수 없습니다(다만, 재심사에 따른 재거절결정이 심결에 의해 취소된 경우는 제외). 다시 재심사를 청구한 경우 반려합니다.
특허거절결정에 대한 거절결정불복심판 청구가 없을 것√ 거절결정불복심판 청구가 있는 경우 재심사청구는 반려대상입니다.
명세서 등의 보정을 하면서 재심사청구할 것√ 명세서 등 보정서에 재심사청구의 취지를 기재함으로써 이루어집니다.
특허결정 심사관은 특허출원에 대하여 거절이유를 발견할 수 없으면 특허결정을 해야 합니다(「특허법」 제66조). 특허여부결정은 서면으로 해야 하며, 그 이유를 붙여야 합니다. 특허청장은 특허여부결정이 있는 경우에는 그 결정의 등본을 특허출원인에게 송달해야 합니다(「특허법」 제67조). 심사관은 특허결정을 할 때에 특허출원서에 첨부된 명세서, 도면 또는 요약서에 적힌 사항이 명백히 잘못된 경우에는 직권으로 보정(이하 "직권보정"이라 함)할 수 있습니다(「특허법」 제66조의2제1항 전단). 심사관이 직권보정을 하려면 특허결정의 등본 송달과 함께 그 직권보정 사항을 특허출원인에게 알려야 합니다(「특허법」 제66조의2제2항). 특허출원인은 직권보정 사항의 전부 또는 일부를 받아들일 수 없으면 「특허법」 제79조제1항에 따라 특허료를 낼 때까지 그 직권보정 사항에 대한 의견서를 특허청장에게 제출해야 합니다(「특허법」 제66조의2제3항). 특허출원인이 의견서를 제출한 경우 해당 직권보정 사항의 전부 또는 일부는 처음부터 없었던 것으로 봅니다. 이 경우 그 특허결정도 함께 취소된 것으로 봅니다. 다만, 특허출원서에 첨부된 요약서에 관한 직권보정 사항의 전부 또는 일부만 처음부터 없었던 것으로 보는 경우에는 그렇지 않습니다(「특허법」 제66조의2제4항). 직권보정이 「특허법」 제47조제2항에 따른 범위를 벗어나거나 명백히 잘못되지 않은 사항을 직권보정한 경우 그 직권보정은 처음부터 없었던 것으로 봅니다(「특허법」 제66조의2제6항). 특허권의 설정등록을 받으려는 자는 설정등록을 받으려는 날(이하 "설정등록일"이라 함)부터 3년분의 특허료를 내야 하고, 특허권자는 그 다음 해부터의 특허료를 해당 권리의 설정등록일에 해당하는 날을 기준으로 매년 1년분씩 내야 합니다(「특허법」 제79조제1항). 다만, 특허권자는 그 다음 해부터의 특허료는 그 납부연도 순서에 따라 수년분 또는 모든 연도분을 함께 낼 수 있습니다(「특허법」 제79조제2항). 특허권의 설정등록을 받으려는 자 또는 특허권자는 특허료 납부기간이 지난 후에도 6개월 이내(이하 "추가납부기간"이라 함)에 특허료를 추가로 낼 수 있습니다(「특허법」 제81조제1항). 추가납부기간에 특허료를 내지 않은 경우(추가납부기간이 끝나더라도 「특허법」 제81조의2제2항에 따른 보전기간이 끝나지 않은 경우에는 그 보전기간에 보전하지 아니한 경우를 말함)에는 특허권의 설정등록을 받으려는 자의 특허출원은 포기한 것으로 보며, 특허권자의 특허권은 「특허법」 제79조제1항 또는 제2항에 따라 낸 특허료에 해당되는 기간이 끝나는 날의 다음 날로 소급하여 소멸된 것으로 봅니다(「특허법」 제81조제3항). 특허권은 설정등록으로 발생하며, 특허청장은 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 특허권을 설정하기 위한 등록을 해야 합니다(「특허법」 제87조제1항 및 제2항). 「특허법」 제79조제1항에 따라 특허료를 냈을 때 「특허법」 제81조제1항에 따라 특허료를 추가로 냈을 때 「특허법」 제81조의2제2항에 따라 특허료를 보전하였을 때 「특허법」 제81조의3제1항에 따라 특허료를 내거나 보전하였을 때※ 특허료의 상세한 안내는 특허청 특허로 홈페이지(www.patent.go.kr)의 <수수료관리-수수료정보안내>에서 확인할 수 있습니다.
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