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업무집행업무집행동업자에게는 그 집행업무에 대한 대리권이 있는 것으로 추정됩니다.
동업체의 업무집행 
업무집행
동업체의 업무집행은 동업자의 과반수로 결정됩니다(「민법」 제706조제2항 전단). 업무집행동업자의 선임 동업체의 업무집행을 원활히 하기 위해 별도로 업무집행을 할 동업자(업무집행동업자)를 정할 수 있으며, 동업자의 3분의 2 이상의 찬성으로 선임합니다(「민법」 제706조제1항). 업무집행의 결정 동업체(이하 “조합”이라 함)에 업무집행동업자(이하 “업무집행조합원”이라 함)가 여럿인 경우 조합의 업무집행은 업무집행조합원의 과반수로 결정합니다(「민법」 제706조제2항 후단). 조합의 통상 사무의 처리 조합의 통상 사무는 조합원 또는 업무집행조합원의 과반수로 하지 않고 각 조합원 또는 각 업무집행조합원이 처리할 수 있습니다(「민법」 제706조제3항 전단). 그러나 그 사무의 완료 전에 다른 조합원 또는 다른 업무집행조합원이 이의를 제기한 경우에는 즉시 중지해야 합니다(「민법」 제706조제3항 후단). 업무의 대리 대리권 업무집행조합원에게는 그 집행업무에 대한 대리권이 있는 것으로 추정됩니다(「민법」 제709조). 대리행위의 효력 다른 조합원 또는 조합을 위한 것임을 표시하고 행한 대리행위
업무집행조합원이 그 권한 내에서 다른 조합원 또는 조합을 위한 것임을 표시하고 행한 대리행위는 직접 다른 조합원 또는 조합에 효력이 생깁니다(「민법」 제114조제1항). 다른 조합원 또는 조합을 위한 것임을 표시하지 않고 행한 대리행위 업무집행조합원이 다른 조합원 또는 조합을 위한 것임을 표시하지 않고 대리행위를 한 경우 그 대리행위는 업무집행조합원 개인을 위한 것으로 봅니다(「민법」 제115조 전단). 그러나 상대방이 업무집행조합원의 행위가 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 다른 조합원 또는 조합에게 효력이 생깁니다(「민법」 제115조 후단). 대리권의 범위 업무집행조합원의 권한을 정하지 않은 경우에는 다음에 해당하는 행위만을 할 수 있습니다(「민법」 제118조). 보존행위 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질이 변하지 않는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위|
대리권의 입증책임 |
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(질문) 지인들과 동업을 하고 있습니다. 동업계약서에 업무집행조합원을 뽑고 업무집행을 하되 1억이 넘는 재산의 처분이나 계약을 체결할 경우에는 조합원 전원의 동의를 구하도록 기재해 두었습니다. 그런데 업무집행조합원이 다른 조합원의 동의없이 1억5천만원의 계약을 체결하였고, 문제가 발생해 손해가 커지자 계약의 상대방이 업무집행조합원에게 당연히 대리권이 있는 것으로 알았으니 모두 함께 책임을 지라고 합니다. 어떻게 해야 하나요?
(답변) 계약의 상대방이 조합원 전원의 동의가 있었음을 입증하지 않는 한 책임을 지지 않아도 됩니다.
업무집행조합원은 조합의 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 조합을 위해 모든 행위를 할 대리권이 있는 것으로 추정되지만, 당사자 사이의 약정으로 조합원 전원의 동의를 요하도록 계약서를 작성했다면 이 규정은 임의규정이라고 할 것입니다. 따라서 업무집행조합원의 대리행위는 조합원 전원의 동의가 있는 때에만 유효합니다.
조합의 구성원이 위와 같은 약정의 존재를 주장·입증하면 업무집행조합원의 대리권에 관한 추정은 깨어지고 업무집행조합원과 계약을 한 상대방이 나머지 조합원에게 그 법률행위의 효력을 주장하기 위해서는 그와 같은 약정에 따른 조합원 전원의 동의가 있었다는 점을 주장·입증해야 합니다.
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대리행위의 하자 하자판단의 기준 업무집행조합원이 한 행위의 효력이 의사의 결함, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인해 영향을 받을 경우 그 사실의 유무는 대리인을 표준으로 결정합니다(「민법」 제116조제1항). 업무집행조합원이 다른 조합원의 지시에 따라 특정한 법률행위를 한 경우 다른 동업자는 자기가 안 사정 또는 과실로 알지 못한 사정으로 업무집행조합원의 알지 못함을 주장하지 못합니다(「민법」 제116조제2항). 표현대리 업무집행조합원에게 대리권을 수여했음을 제삼자에게 표시한 조합원은 그 대리권의 범위내에서 행해진 업무집행조합원과 제삼자간의 법률행위에 대해 책임이 있습니다(「민법」 제125조 전단). 제삼자가 업무집행조합원에게 대리권이 없음을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 그렇지 않습니다(「민법」 제125조 후단). 업무집행조합원이 권한 외의 법률행위를 했으나 제삼자가 업무집행조합원에게 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 경우 다른 조합원은 그 행위에 대해 책임이 있습니다(「민법」 제126조).|
표현대리의 책임 |
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(질문) 지인들과 동업을 하는데 문제가 있어 업무집행조합원으로 일을 했던 동업자가탈퇴를 했습니다. 그런데 얼마 후 그 동업자가 조합원들의 도장을 위조해 조합재산을 매각한 사실을 알게 되었습니다. 무권대리로 이 재산을 다시 찾아올 수 있나요?
(답변) 상대방이 그 동업자에게 대리권이 없음을 알았거나 알 수 있었을 경우를 제외하고는 다시 찾아올 수 없을 것으로 보입니다.
대리권이 없는 동업자가 다른 동업자들의 인장을 위조해 권한을 넘은 무권대리 행위를 한 경우 그 인장의 위조나 행사가 범죄행위가 된다 해도 권한을 넘는 표현대리를 인정할 수 있기 때문입니다.
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대리권의 소멸 소멸사유 대리권은 다음과 같은 사유로 소멸합니다(「민법」 제127조). 조합원의 사망 업무집행조합원의 사망, 성년후견의 개시 또는 파산 소멸의 효력 대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못합니다(「민법」 제129조 전단). 그러나 제삼자가 과실로 그 사실을 알지 못한 경우에는 그렇지 않습니다(「민법」 제129조 후단). 업무집행조합원이 아닌 조합원의 대리행위 무권(無權)대리 대리권이 없는 조합원이 다른 조합원 또는 조합의 대리인으로 한 계약은 다른 조합원이 이를 추인하지 않으면 다른 조합원에게 효력이 없습니다(「민법」 제130조). 상대방의 최고권 대리권이 없는 조합원이 다른 조합원 또는 조합의 대리인으로 계약을 한 경우 상대방은 상당한 기간을 정해 다른 조합원에게 그 추인여부에 대해 확답을 주도록 최고할 수 있습니다(「민법」 제131조 전단). 다른 조합원이 그 기간 내에 확답을 하지 않은 경우에는 추인을 거절한 것으로 봅니다(「민법」 제131조 후단). 추인 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에게 해야 합니다(「민법」 제132조 전단). 추인은 다른 의사표시가 없으면 계약 시로 소급해 그 효력이 생기지만 제삼자의 권리를 해하지는 못합니다(「민법」 제133조). 상대방의 철회권 대리권이 없는 조합원과 한 계약의 상대방은 다른 조합원의 추인이 있을 때까지 다른 조합원이나 대리권이 없는 조합원에게 철회를 할 수 있습니다(「민법」 제134조 전단). 그러나 계약 당시에 상대방이 대리권 없는 조합원과 계약을 하고 있다는 사실을 안 경우에는 그렇지 않습니다(「민법」 제134조 후단). 무권대리인의 상대방에 대한 책임 다른 사람의 대리인으로서 계약을 맺은 조합원이 그 대리권을 증명하지 못하고 또 다른 조합원의 추인을 얻지 못한 경우 계약을 한 조합원은 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임을 져야 합니다(「민법」 제135조제1항). 대리인으로서 계약을 맺은 조합원에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 대리인으로서 계약을 한 조합원이 제한능력자일 경우에는 그렇지 않습니다(「민법」 제135조제2항).